《工人日报》理论版刊发:劳动争议调解意愿的形成路径探析

2018年7月31日,《工人日报》理论版(第7版),刊载本人撰写的文字,以“劳动争议调解意愿的形成路径探析”为题。

以下为原文。

劳动争议的调解意愿是展开调解的首要决定因素,也是缓和劳动关系双方冲突的主观动力来源。从劳动争议“调解可能性”的思路出发,将调解意愿的生成机制划分为三种类型:以强制性要素为基础的法制机制、以规范性要素为基础的平衡机制和以认知性要素为基础的导引机制。这三种机制之间存在着相互联系、相互影响、相互牵制的密切关系,并且呈现递进式展开。

劳动争议的调解意愿是展开调解的首要决定因素,也是缓和劳动关系双方冲突的主观动力来源。因此,劳动争议的解决应探索调解意愿的形成,分析不同要素在调解过程中发挥的作用,并进行积极引导,促使劳动关系双方走向对话。从劳动争议“调解可能性”的思路出发,笔者将调解意愿的生成机制划分为三种类型:以强制性要素为基础的法制机制、以规范性要素为基础的平衡机制和以认知性要素为基础的导引机制。这三种机制之间存在着相互联系、相互影响、相互牵制的密切关系,并且呈现递进式展开。法制机制是调解意愿建构的基础性保障,它为调解意愿建构提供确定性的指引,因而同时也具有导向性意义;平衡机制是调解意愿建构的运行关键,它基于劳动契约履行的现实对劳动关系的构成要素进行平衡和调整;导引机制是调解意愿建构的认同要素,它基于劳动争议调解的实践促进一致性共同信念的形成。这三方面的内容完整而不可分割地统一于调解意愿的建构之中。

界定可调解的法律基准,强化调解人的法律释明

在法制机制的建构下,劳动争议的调解不是某种随意现象,它被进一步整合成为争议解决常态的一部分,这一过程避免了因人而异的随意性。强制性规则所具有的相对优越性,在一定意义上缓解了社会生活中对于行为选择的困境并稀释了不确定性的行为模式。有效发挥法制机制的作用,既是解决调解意愿、促进调解、维护社会稳定的重要基础,更是全面推进依法治国重大战略部署的根本要求。为此,应当把握两个方面。

一是界定可调解的法律基准。调解意愿首先应当建立在合法的原则之上。在调解过程中,法院、调解组织与当事人必须遵循法律法规、司法解释规定的程序,达成的调解协议内容不得违反法律的禁止性、限制性规定,不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益,不得违反公序良俗。就劳动争议而言,哪些类型的纠纷适宜调解,不应一概而论,应当根据案件的性质和当事人的实际情况而定。调解的合法性原则,从功能上说,既具有确认行为合法,保障行为人处分权自由的功能,又具有否定违法行为,保障公共利益或不特定第三人利益的功能,同时还应具有规范程序,保障诉权行使和实现的功能。因此,调解的合法性应被赋予更具实质意义的评判标准。

二是应当强化调解人的作用,试图寻求当事人就案件的事实和争议问题达成一致。在劳动争议调解过程中,调解人在遵循调解基本原则的前提下,适当、适时地运用释明权是非常必要的。通过对整个调解程序加以指挥、引导、解释,进而使当事人对自己的主张作清楚完整的表达,或提供充分的证据。同时,法官能及时归纳要点,传送信息,消除对抗,促使双方互谅互让,达成协议。它既保证当事人双方积极参与诉讼调解的主观能动性,又有利于实现诉讼调解“公正与效率”的价值精神。但如果这种释明权运用不当,势必违背诉讼调解基本原则,损及当事人的平等权、处分权、辩论权等诉讼权利,进而损害当事人的实体权利,背离国家民事诉讼的目的。因而,调解人在调解中怎样适时、适当的运用释明权,对于确实保障当事人在调解中的诉讼权利,实现其参与诉讼调解的目的具有理论及实践意义。

平衡劳动关系现实需求,促进双方利益共识

从根本上讲,劳动争议的调解是一种利益再分配的过程。劳动争议解决过程中,应当平衡劳动关系双方的现实需求,如果盲目追求争议解决的效率,缺少公平的权衡,阻却话语权的表达,就难以在争议解决中形成共识。因此,平衡劳动关系的现实需求,就是通过劳动争议解决中效率、公平和话语权这三个功能性目标的平衡,来促进调解意愿的实现。

第一,效率具有利益驱动的本质特征,从这一目标出发,对应的问题表现在争议解决中的信息不对称、争议解决的代价过高、冲突产生的外在性因素等。这些问题的解决在缓解了利益表达障碍的同时,也从规避风险的角度促进了争议解决效率的提升,进而提高调解意愿。对于调解双方来说,劳动争议的解决最终都应当统一到各自的效率层面。在劳动争议的调解中,当劳动关系建立的基础没有破坏时,则体现为企业经营的效率;当劳动关系建立的基础受到破坏、无法恢复时,则体现为尽速获取赔偿、解决争议等。因此,效率在调解意愿中具有基础性的地位。

第二,公平是实现效率的一种方式,它的本质是劳动争议调解中利益均衡的考量,对应解决的问题主要有劳动条件和标准的保障、资源分配的均衡以及机会的均等。公平是劳动争议平衡的一种标准,在利益表达中,公平具有中介性的地位。

第三,话语权是劳动者民主参与的重要保障,它对应解决的是员工参与和庭审话语空间博弈等问题。在一个封闭的、缺少沟通的环境中,利益表达缺少释放的渠道就会导致调解意愿的降低,庭审话语博弈也可能会在攻击性话语和防御性话语之间不断冲突,进而导致调解效率的降低。话语权的实现,使得双方的有效互动成为可能。因此,利益表达之中,话语权具有实践性的地位。

构建可调解的话语空间,引导双方行为的一致性

制度的生命在于执行,劳动争议调解的意愿也应始于实践、依存于实践并以实践为其重要的表现形态。调解意愿要通过行为得以体现,将法律传播、利益共识沉淀到具体的行为实践中,才能说是完成了调解意愿建构的一个过程。劳动争议调解意愿的实践主要表现为通过话语空间的建构引导双方一致性的行为。

第一,在纠纷导入阶段建构可调解性话语空间,对于调解意愿的形成尤为重要和关键。这一阶段,“情感调节”所必备的信任感发挥着比法律事实和契约规范更大的效应。我国以“家文化”为基础的文化传统使得劳动争议的解决更加崇尚情感的认同而非“契约”的约束,双方的信任往往要比契约本身更具有实际的应用价值。劳动争议的解决也往往是建立在信任感的基础之上,只有形成了信任才能将纠纷顺利化解,信任感越强,调解的意愿就越高。

第二,事实陈述阶段,在确立接受调解意向之后,调解双方主要就如何通过调解话语表达,再现争端事实,但是对所要陈述的事实应当有一个选择的过程。话语选择的事实要受到调解活动的制约,一方面,通过言语表达陈述的调解事实要实现通过调解话语交际来赢得或避免丧失自己的利益,这是自身调解意愿的驱动力所在;另一方面,应尊重调解事实,所陈述的调解事实要获得对方认可和接受,这也是赢得对方调解意愿的根本性条件。

第三,纠纷化解阶段,在陈述事实之后,调解双方应当在调解人作为第三方的协调之下进行话语博弈,引导双方达成行为上的一致性。无论是劳动者还是企业,都会根据自身的经验或科学知识以对方的行为来预测和判断其面临的风险。如果据其判断某种行为会带来收益,或者至少不会带来损失,那么他们不但不会反对这种行为,随着预期收益的增加,甚至还可能主动支持这种行为。反之,则可能招致他们的强烈抵制,最终可能超越对方的承受限度,降低调解意愿。从认同的角度来看,争议的难点在于对他方行为的不认同,相应地,调解意愿的归宿也就是促进对他方行为的认同,降低调解双方对他方行为评价标准的差别,促进双方行为的一致性。

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